在2009年新修改的專利法實施后，“現有技術”的范疇發生了重大變化，由于采用絕對新穎性標準代替原來的相對新穎性標準，國外在先使用公開的技術也將納入現有技術的范圍。這意味著以后專利侵權、確權審理中將不斷出現國外使用公開的證據。隨著全球范圍內科技交流較之以往任何時代都變得頻繁和便利，我國采用更嚴格的專利授權標準將有利于提高專利質量和水平。對于創新主體而言，需要不斷了解整個行業國內外的技術水平和發展趨勢，因為任何形式的公開在全世界范圍都變得有效，都有可能影響自己的專利能否授權、能否在授權后獲得很好的穩定性。
 

　　【理念闡述】

　　對于“國外使用公開”，由于證據形成在域外，不僅需要完整的公證認證手續，還需要判斷證據本身的真實性、合法性、公開性，以考量證據之間是否能夠相互印證形成完整的證據鏈。從形式上而言，域外證據的公證認證手續包括所在國的公證和我國駐該國使領館的認證。首先，需要所在國的公證員、認證事務律師或法院先行對證據本身（如證人證言中證人本身的身份）進行公證，并經所在國外交部對公證員、律師、法官等簽字或簽章進行認證，證明真實有效；有些國家還需總理或國務卿對該國外交部的簽字簽章進行認證。最后由我國駐所在國的使領館對該國外交部的簽字簽章進行認證。經過這一系列手續，才形成形式上可以接受的域外證據。

　　具有形式上的完整性，僅僅是證據可以采信的第一步，使用公開證據通常證明材料冗雜，待證事實相互交錯，因此證據本身對待證事實是否具有足夠的證明力才是關鍵，這需要進行對其真實性、合法性、公開性以及證據鏈完整性等進行深入調查。并且，由于域外證據的形成、采集等均在國外，權利人對其證明力容易產生質疑，對其證明標準的認定也是一個重要問題。目前我國專利無效程序中證明標準借鑒了民事訴訟規則。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干決定》第七十二條第1款，一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其真實性。第七十三條中規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方的證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供的證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”實際上，排除合理懷疑不是絕對排除其他任何可能，而是依據經驗和法理找出證據與待證事實之間的各種關聯中的最大可能性，也是一種最接近真實的可能性。上述規定對專利無效中判斷證據的證明標準提供了依據。

　　當然，如果域外證據構成現有技術，在評價專利的新穎性、創造性時仍然要堅持整體考量原則，基于本領域技術人員的知識和能力分析域外使用公開證據所披露的技術內容，不因證據的種類和形式不同而影響創造性的判斷標準。
 

　　【案例演繹】

　　本案涉及直捻機，是一種將內紗、外紗一起加捻成線的設備，其中，外紗依次通過外紗張力器、錠子進入勻捻器。錠子包括錠桿和儲紗盤，外紗從儲紗盤引出后隨錠子旋轉形成氣圈。一般情況下，外紗纏繞在儲紗盤上形成包纏角度，該角度大小將影響設備的能耗和噪音。傳統的直捻機，外紗在儲紗盤上的包纏角度а一般大于180°，所形成的氣圈較大，與空氣產生較大的摩擦力，因此設備能耗大、噪音大。本專利通過調節外紗張力來控制氣圈形態，使得外紗包圍儲紗盤的包纏角度а逐漸減小到0，從而達到節能和降噪的目的。

　　針對本專利，請求人提出無效宣告請求，認為在本專利申請日之前已有國外公司在國外展覽會上展出過類似的設備，該專利不具備創造性，應當被無效。為了證明國外展會公開的事實，請求人提供了眾多域外證據，包括證人證言、視頻、照片、展會手冊等，提供證言的證人分布在不同的國家、具有不同的職業身份，包括展會的承辦方、參展商、觀眾、評委、宣傳視頻制作者等，均聲稱A公司在德國某展會上展出了類似的直捻機，具有節能降噪的技術效果。在一段宣傳視頻中顯示了直捻機的外紗在儲紗盤上的包纏角а逐漸減小到0。所有的域外證據均具有完整的公證認證手續。

　　雙方當事人的爭議焦點在于證據中的產品宣傳視頻是否在展會上公開播放，是否在申請日前處于公開狀態。而判斷產品宣傳視頻展會上公開則需要證實：①A公司參加了在德國舉行的某展覽會，并展出了產品。②A公司工作人員在該展覽會上進行了演講，并在演講過程中播放了產品宣傳視頻，該視頻就是證據中涉及的宣傳視頻。對于待證事實①，專利權人并無異議。對于待證事實②，除了演講者本人提供的證據和證言外，展會主辦方、視頻制作方也提供了相關的證據。其中，在展會主辦方提供的展覽指南書冊中載明了該演講者要進行演講的事實以及演講時間和地點，對應的有主辦方、制作方、演講者三方提供的證言和視頻，內容上一致，可以相互印證，確認有演講事實的發生。同時，演講的宣傳視頻是在展會前委托制作方錄制，并交付展會主辦方備份。演講者提供的PPT中內附該宣傳視頻，與主辦方提供的PPT備份及內附視頻一致，應當確信在演講過程中播放了該視頻。除此之外，展覽會的評委和參觀了A公司展位的觀眾也均稱A公司的產品參展，該產品具有通過減小氣圈來實現節能的技術效果。即展會的評委、觀眾對現場展示的產品的特點與產品的宣傳視頻內容一致，進一步佐證了演講者在展會上演講時播放的視頻應是與該產品對應的宣傳視頻。

　　可見，請求人在舉證能力范圍內提供了有關展會的證據和證人證言，而證人來自不同國家、具有不同的職業身份，這些證人包括展會的承辦方、參展商、觀眾、評委，各證人證言之間對相關事實的描述一致，對參展產品的特點描述與證據中的產品宣傳視頻內容一致，與其他證據能夠相互印證，因此具有高度的可信性。專利權人雖然有質疑，但并未提供更強有力的反證，在這種情況下，應當對請求人一方提供的證據予以采信。

　　隨著絕對新穎性標準的施行，將有越來越多的國外使用公開證據出現在專利的行政審批和司法訴訟中，如何把握該種證據的證明力標準是審理的難點。除了審查域外證據是否具有完整的公證認證手續，更重要的是考察各證據本身的證明力以及證據之間的關聯，并分析是否能夠相互印證得到待證事實。同時還應關注域外證據的來源地、提供者、采集過程，這些對證據的認定也會產生影響。（李偉偉  作者單位：國家知識產權局專利復審委員會）