不管是專利技術(shù)，還是現(xiàn)有技術(shù)，都是通過文字表達呈現(xiàn)，每種表達方式有其內(nèi)在背景和邏輯，會存在多樣性與不圓滿性。

比如，某些技術(shù)文件中，技術(shù)手段是隱含的，不會用文字表達出來。或者，技術(shù)手段過于簡單和通用，也很難在記載中被明確體現(xiàn)。

這就造成專利權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)比對時，必然產(chǎn)生文字表達偏差，不可能做到表述上完全一致，存在某些“區(qū)別性表述”。

因此，對這些“區(qū)別性表述”，應(yīng)如何理解，是否構(gòu)成公知常識，如構(gòu)成公知常識，應(yīng)如何證明，就成為此類案件審理的關(guān)鍵所在。

然而，在現(xiàn)實司法實踐中，常常會存在如下誤區(qū)：

誤區(qū)一：“區(qū)別性表述”都要找到公知常識

如前所述，權(quán)利要求中會記載多個技術(shù)特征，與某一篇對比文件比對時，會出現(xiàn)“區(qū)別性表述”。

然而，“區(qū)別性表述”不等于“區(qū)別技術(shù)特征”。

所謂區(qū)別技術(shù)特征，一定是依附于其所解決的技術(shù)問題而存在的，即專利技術(shù)是最接近現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征的改進。一個區(qū)別性表述，如果不解決技術(shù)問題，則不能成為區(qū)別技術(shù)特征。

“區(qū)別性表述”成為“區(qū)別技術(shù)特征”，是討論其是否構(gòu)成公知常識的前提。

進一步來講，區(qū)別性技術(shù)特征的技術(shù)問題，也不等同于專利說明書記載的“發(fā)明點”。在創(chuàng)造性的判斷當中，針對區(qū)別技術(shù)特征，可以重新設(shè)定所解決的技術(shù)問題。

但是，如果重新設(shè)定技術(shù)的問題未在說明書中公開，則應(yīng)當推定該區(qū)別技術(shù)特征為公知常識，除非權(quán)利人有證據(jù)證明不是。

其原因在于，此種情況下，站在權(quán)利人角度，如果區(qū)別技術(shù)特征不屬于發(fā)明點，也未在說明書中進一步公開所解決的技術(shù)問題，則應(yīng)當認為屬于現(xiàn)有技術(shù)中所隱含，或是本技術(shù)領(lǐng)域所通用的。

不進行上述推定，可能導(dǎo)致權(quán)利人加入不構(gòu)成區(qū)別技術(shù)特征的區(qū)別性表述，因檢索不到而導(dǎo)致具備創(chuàng)造性。

這樣的授權(quán)方式，對無效請求人和社會公眾顯然是不公平的。

誤區(qū)二：公知常識全部需要舉證證明

公知常識可以分為兩類：一類是“眾所周知的事實”，即所有普通人根據(jù)生活經(jīng)驗都可以得知的事實；另一類是“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”，即不為普通公眾知曉但為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)性常識。

對于第一類“眾所周知的事實”的證明，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條第一款規(guī)定，眾所周知的事實法庭可以直接認定。

著名的“一種竹掃帚”的案例，涉案權(quán)利要求技術(shù)特征眾多，與對比文件的區(qū)別特征也眾多。但是這些區(qū)別特征在日常生活中經(jīng)常使用，如：竹枝分層包裹在竹桿的捆綁固定部位上，每層竹枝都被金屬絲繞數(shù)圈固定。該案中，法院不僅將上述區(qū)別特征直接認定為“公知常識”，更是認定為“眾所周知的事實”而沒有提供證據(jù)。

因此，“眾所周知的事實”無需舉證證明。

對于第二類“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”的證明，則要有爭議的多，其實質(zhì)影響了專利授權(quán)標準的“寬”和“嚴”。

司法實踐中容易出現(xiàn)兩種極端情況：一種是審查員或者法官，未經(jīng)充分說理，或者舉證證明，武斷地認定區(qū)別技術(shù)特征構(gòu)成公知常識，從而不予授權(quán)；另一種是以無效請求人未能舉證為由，簡單認定構(gòu)成區(qū)別技術(shù)特征，從而予以授權(quán)。

對此，審查員和裁判者要有一種“衡平”理念的認知。

由于人類信息記載的復(fù)雜性，使得一些區(qū)別技術(shù)特征往往難以被證據(jù)證明，即使在本領(lǐng)域中極為通用的技術(shù)，也很難在個案中以教科書、工具書等百分之百的方式披露，但這些知識又長期根植于本領(lǐng)域技術(shù)人員的認知。

例如，涉案專利中記載，用遙控器控制電視機的開和關(guān)。但是，現(xiàn)有技術(shù)只記載了遙控器控制電視機，未完全披露開與關(guān)的功能。就本領(lǐng)域技術(shù)人員來講，控制通常含有開和關(guān)功能。有時，這種區(qū)別性表述，甚至連區(qū)別技術(shù)特征都不構(gòu)成，更不必說公知常識。 

此種情況下，如果權(quán)利人認為，相對于“控制電視機”，“控制電視機的開與關(guān)”存在著技術(shù)不同，解決某種技術(shù)問題，則要進行充分說明。

因此，未被披露的技術(shù)特征是否構(gòu)成公知常識，既不能簡單認定，也不能武斷認定不構(gòu)成，必須要“充分說理”，給予各方充分表達觀點的權(quán)利，必要時候還應(yīng)聽取專家證人或輔助人的意見，裁判文書也要一一對應(yīng)各方觀點。

比如，《專利審查指南》第二部分“實質(zhì)審查”第八章“實質(zhì)審查程序”4.10.2.2節(jié)中規(guī)定：“審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識應(yīng)當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，實審審查員應(yīng)當能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。”

這一規(guī)定正是上述觀點的某種體現(xiàn)。

誤區(qū)三：公知常識載體僅限教科書、工具書

根據(jù)《專利審查指南》第四部分第八章4.3.3節(jié)規(guī)定：“當事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識。”

問題在于，公知常識的證明載體是否僅限于教科書、工具書。

例如，在涉及“防風節(jié)能爐具”的發(fā)明專利無效行政案中，無效請求人主張以申請日前公開的一份實用新型專利文獻作為公知常識證據(jù)。一審法院認為，附件3是本專利申請日之前公開的實用新型專利文獻，不屬于《審查指南》中規(guī)定的教科書或工具書等公知常識性證據(jù)。

然而，比較各國的專利審查制度中，公知常識的證明載體并不限于教科書、工具書。

比如，在美國的專利審查實際操作中，可以通過采用多篇專利文獻、科技書籍、科技期刊等作為公知常識的文獻證據(jù)，但并沒有給出文獻證據(jù)的數(shù)量。

這是因為，就立法本意來講，普遍的知曉程度是技術(shù)手段能夠被認定為公知常識的核心。公知常識的認定，任何能夠達到被普遍知曉的記載都應(yīng)被認定為公知常識。

根據(jù)此原理，多篇文獻引用的相同的技術(shù)方案、引用頻率非常高的單篇文獻、本領(lǐng)域領(lǐng)軍人物在本領(lǐng)域知名平臺所發(fā)表的著作、被作為行業(yè)研發(fā)基礎(chǔ)的技術(shù)規(guī)范、技術(shù)標準都可以納入公知常識的范疇。

總而言之，對公知常識的判斷，不應(yīng)過分糾結(jié)于技術(shù)本身，而應(yīng)回歸立法之本意，特別是以民事訴訟法的舉證為基礎(chǔ)，以公知常識的制度目的為出發(fā)點。通過各方的舉證、推理，判斷形成的證據(jù)優(yōu)勢，得出是否構(gòu)成公知常識的結(jié)論，才能達到標準一致、可操作性強、具有預(yù)見性的判斷方法。