（一）“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省歸屬規(guī)則

　　“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造，與執(zhí)行本單位任務(wù)的職務(wù)發(fā)明一樣，是由資本與勞動兩種要素共同結(jié)合的產(chǎn)出。馬克思的勞動價值論認為，智力成果的價值完全由雇員的勞動創(chuàng)造，但這一價值創(chuàng)造規(guī)律不同于價值分配規(guī)律，“勞動價值論從來就不是分配的理論依據(jù)”。(19)價值分配是按要素分配，資本與勞動作為不同要素參與價值分配；至于具體分配方式，要按照資本與勞動的結(jié)合方式而定，比如雇傭、委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等。雇傭是資本與勞動結(jié)合最為緊密的方式，其中雇員“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”要比“執(zhí)行單位工作任務(wù)”的緊密程度要低一些，但要比委托、資助、合作轉(zhuǎn)化等其他結(jié)合方式的緊密程度要高。那么，我們考察一下其他結(jié)合方式下當沒有協(xié)議或協(xié)議無效時法律提供的權(quán)益配置缺省規(guī)則。對于委托方式，《合同法》第339條及《專利法》第8條規(guī)定發(fā)明人擁有所有權(quán)，《合同法》第339條還規(guī)定委托人享有免費實施權(quán)。對于資助方式，《科學(xué)技術(shù)進步法》第20條規(guī)定了利用財政性資金資助的基金項目或計劃的成果，一般歸項目承擔者，資助者即國家享有特定情況下的介入權(quán)，即無償實施或者許可他人實施。對于合作轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生的新的發(fā)明創(chuàng)造，《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第40條規(guī)定在轉(zhuǎn)化過程中產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，由科技成果完成單位與合作方共有。總的來看，在由資本與勞動兩種要素結(jié)合而產(chǎn)出的智力成果中，沒有一種方式是一方享有全部權(quán)益、另一方無權(quán)益。有意思的是，《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品歸受托人、未規(guī)定委托人享有的權(quán)益，這種權(quán)益配置失衡最終由司法解釋加以彌補，即規(guī)定委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品。(20)總之，無論讓投資者還是創(chuàng)造者哪一方不享有任何權(quán)益，權(quán)益配置都會失衡，要么偏向厚雇主主義、要么偏向厚雇員主義。《專利法》關(guān)于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)則，顯然偏向厚雇員主義。

　　《專利法》第6條第1款規(guī)定，“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明，第4款又規(guī)定，“利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的協(xié)議優(yōu)先。那么，沒有協(xié)議時的缺省規(guī)則為：“主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的，歸單位；“非主要利用”本單位物質(zhì)技術(shù)條件的發(fā)明創(chuàng)造，歸發(fā)明人。歸單位時，發(fā)明人享有《專利法》第16條規(guī)定的獲得獎勵與報酬的權(quán)利；但歸發(fā)明人時，《專利法》卻沒有規(guī)定單位應(yīng)享有免費普通許可實施權(quán)。(21)

　　新公布的《專利法修改草案》第6條，(22)刪除了“主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸單位的現(xiàn)行規(guī)則，修改為所有“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造在沒有協(xié)議時歸發(fā)明人，從而擴大了前述的厚雇主主義失衡狀態(tài)。或許修改者認為，這樣就與美國、德國的發(fā)明人享有原始所有權(quán)規(guī)則一致起來，其實與美國、德國的法定歸屬規(guī)則相去甚遠。依美國判例法，“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明接近于雇主享有工場權(quán)的情形。依《德國雇員發(fā)明法》，這種情形下雇主有決定是否“收留”為職務(wù)發(fā)明的選擇權(quán)。相比之下，目前的修改草案中單位既沒有美國式的工場權(quán)，也沒有德國式的選擇權(quán)，更加偏向厚雇員主義。鑒于此，有必要將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明的缺省規(guī)則規(guī)定為歸發(fā)明人所有時，應(yīng)當同時規(guī)定“單位享有免費的實施許可”，以校正失衡狀態(tài)。

　　（二）“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成發(fā)明、自由發(fā)明歸屬的可協(xié)議性

　　2000年引入的協(xié)議優(yōu)先，即《專利法》第6條第3款，僅適用于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明，比如將“主要利用”的約定歸雇員、將“次要利用”的約定歸單位的協(xié)議有效的。(23)在“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明之外，還有兩個極端的部分：一是“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明，另一是發(fā)明人的自由發(fā)明。對于這兩部分，法律沒有規(guī)定可以約定歸屬。但倘若出現(xiàn)與《專利法》第6條第1、2款的法定規(guī)則相反的約定，比如將“執(zhí)行本單位任務(wù)”的發(fā)明約定為歸發(fā)明人所有，或者將沒有自由發(fā)明約定為歸單位所有，該約定是否有效？

　　根據(jù)《合同法》第52條第5項，如果《專利法》第6條第1、2款屬于“強制性規(guī)定”，則違反它的協(xié)議無效；反之則有效。2009年最高人民法院發(fā)布的《合同法解釋(二)》將合同法第52條中的“強制性規(guī)定”縮限解釋為“效力性強制性規(guī)定”，不包括管理性強制規(guī)定。(24)關(guān)于辨識效力規(guī)范與純粹管理規(guī)范的標準，如果法律、行政法規(guī)明確違反該強制性規(guī)定的后果是合同無效，則為效力規(guī)范；如果沒有此類明確規(guī)定，但違反該規(guī)定的合同若被認定有效，將損害社會公共利益的，也是效力規(guī)范。(25)《專利法》并未規(guī)定違反第6條第1、2款的后果是合同無效，因此需要考慮是否違反社會公共利益來判斷合同的效力。現(xiàn)分別討論將“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人與將自由發(fā)明約定歸單位這兩種情形。

　　第一，將“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明約定為歸發(fā)明人的情形。勞動合同法有個基本的預(yù)設(shè)前提：單位相對于勞動者而言處于強勢地位，因此這種有利于勞動者的約定不會違反社會公共利益，法律本不必干預(yù)。但我國存在這樣的情形：一些國有單位領(lǐng)導(dǎo)維護國有資產(chǎn)的責任心不強，反而使發(fā)明人處于不正常的有利地位。這時如果認定約定有效，會使一些發(fā)明人，特別是處于管理崗位的發(fā)明人，與單位簽訂顯失公平的協(xié)議損害國有單位利益，從而構(gòu)成“絕對地損害國家利益”而無效。(26)司法實踐中，確有法院將《專利法》第6條第1款理解為強制性規(guī)定，認定執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造約定歸發(fā)明人的合同無效。(27)

　　從解釋學(xué)分析也可得出無效的結(jié)論。發(fā)明人在“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成發(fā)明的過程中，必然要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，因此“執(zhí)行本單位任務(wù)”所完成的發(fā)明屬于“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明。這樣，《專利法》第6條第1款與第3款的關(guān)系為特別法與一般法的關(guān)系。倘若將“執(zhí)行本單位任務(wù)”完成的發(fā)明約定為發(fā)明人的協(xié)議解釋為有效，將使第3款關(guān)于可協(xié)議發(fā)明范圍的規(guī)定變得沒有意義。因此，應(yīng)當將第1款解釋為第3款的例外條款，執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是不可約定的。

　　第二，將自由發(fā)明約定歸單位的情形。據(jù)調(diào)查，我國41％的企事業(yè)單位規(guī)定發(fā)明人“在職期間所做出的所有發(fā)明都歸單位所有”。(28)其中將自由發(fā)明約定歸單位的部分是否有效，是迫切需要給予回答的問題。從比較法角度看，沒有統(tǒng)一的認識。美國除前所述8個州的勞動法規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效外，在其他州均有效；德國將雇員發(fā)明的權(quán)利歸屬、雇員報酬都在發(fā)明完成后、按照法律規(guī)定的程序加以確定，法律留給當事人協(xié)議的空間非常小；日本《專利法》第35條第2款則明確規(guī)定將雇員自由發(fā)明約定歸雇主的協(xié)議無效。

　　對于處于規(guī)則邊緣的問題，法律適用者的理念就變得非常重要。厚雇員主義者會認為這種約定違反社會公共利益而無效，這意味著前述41％的企事業(yè)單位的規(guī)定是無效的。厚雇主主義者會認為，這些單位章程或規(guī)定如果僅適用于研發(fā)雇員，約定其所完成的發(fā)明都歸單位所有，具有一定的現(xiàn)實合理性。雖然研發(fā)雇員也可能做出與雇主業(yè)務(wù)無關(guān)的自由發(fā)明，但這種發(fā)明的數(shù)量、質(zhì)量都難以與其可能做出的在雇主業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的發(fā)明相媲美。因此，這種約定可能導(dǎo)致束縛研發(fā)人員自由發(fā)明的負面效果不大。另一方面，這種約定免除了甄別自由發(fā)明與職務(wù)發(fā)明的成本，具有明顯的制度效益。

　　（三）額外報酬制度

　　專利法修改《草案》第16條增加了單位“應(yīng)當”根據(jù)推廣實施的經(jīng)濟效益給予額外報酬的規(guī)定，增強了法律的強制性。正在立法進程中的《職務(wù)發(fā)明條例》，(29)加強了對額外報酬的干預(yù)，立法者全面引入德國模式的意圖很明顯。問題在于，厚雇員主義的德國模式已不復(fù)占有優(yōu)勢，如此修改并不符合歷史大趨勢。

　　我國30余年來額外報酬制度的發(fā)展，也是趨向市場機制的。《專利法實施細則》曾要求國有企業(yè)事業(yè)單位“應(yīng)當”給予發(fā)明人報酬，并規(guī)定了明確的提取比例下限，(30)但這一要求并未得到國有單位的切實執(zhí)行。2010年，《專利法實施細則》第76條第1款修改引入約定優(yōu)先原則，從而廢除了國有企事業(yè)單位“應(yīng)當”給予額外報酬的規(guī)定。可以說，當前的修改與我國額外報酬制度的歷史趨勢也是不一致的。

　　美國、德國都是引領(lǐng)職務(wù)發(fā)明制度發(fā)展的發(fā)達國家，而且兩國由于法律體系的差異而形成不同的法律進路，卻共同趨向厚雇主主義。固然這不足以證明“厚雇主主義是歷史發(fā)展趨勢”，至少證偽了“厚雇員主義符合歷史趨勢”。從我國過去30年來的歷史看，2000年《專利法》修改引入“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成的發(fā)明歸屬約定優(yōu)先，法院對于不屬于“利用本單位物質(zhì)技術(shù)條件”完成發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明前協(xié)議效力的把握，以及2010年《專利法實施細則》引入額外報酬的約定優(yōu)先，都表明我國職務(wù)發(fā)明制度也是趨向厚雇主主義的。

　　當前我國職務(wù)發(fā)明制度的修改要防止陷入厚雇員主義的誤區(qū)，警惕民粹主義情緒的泛濫。《專利法修訂草案》第6條將“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)在沒有協(xié)議時完全配置給發(fā)明人，第16條強化額外報酬制度，都偏離了職務(wù)發(fā)明制度向厚雇主主義演進的大趨勢。基于對歷史趨勢的認知與尊重，在規(guī)定“利用單位物質(zhì)技術(shù)條件”所完成的發(fā)明缺省歸發(fā)明人所有時，應(yīng)當同時規(guī)定單位享有免費的實施許可權(quán)；在額外報酬上也充分體現(xiàn)約定優(yōu)先的精神，多發(fā)揮市場機制作用，慎用政府規(guī)制手段。

　　注釋：

　　(19)王愛君：《是按所有權(quán)分配還是按貢獻分配——與〈究竟是按所有權(quán)分配還是按貢獻分配？〉一文商榷》，載《當代經(jīng)濟研究》2004年第9期。

　　(20)最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]31號)第12條。

　　(21)2008年專利法修改過程中曾有草案規(guī)定，對沒有約定而歸發(fā)明人的非職務(wù)發(fā)明，單位享有“以非獨占和不可轉(zhuǎn)讓方式實施”的權(quán)利，試圖校正這一厚雇員主義失衡狀態(tài)，但該條款終被刪除。

　　(22)《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》，2015年4月1日官方發(fā)布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。

　　(23)當然還可以約定為雇員與單位共有。為邏輯上的簡便，對此種復(fù)雜情形不予論述。

　　(24)最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第15點。

　　(25)黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學(xué)家》2010年第5期。

　　(26)最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第16點。

　　(27)凌宗亮：《執(zhí)行本單位任務(wù)職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬不適用約定——評昂豐公司訴錢鳴侵犯專利權(quán)案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年2月19日，第8版。

　　(28)中國發(fā)明人協(xié)會、國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《職務(wù)發(fā)明人權(quán)益保護狀況調(diào)研報告》(2013年)，第9頁。參見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，2014年5月20日訪問。

　　(29)國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務(wù)院法制辦公室提交的《職務(wù)發(fā)明條例草案》送審稿，2014年4月官方公布，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站。

　　(30)2002年《專利法實施細則》第75條。