在北京，幾乎經(jīng)營面人的商家都從“面人彭”進貨。除此之外，“面人彭”還做OEM產(chǎn)品。北京百分之六七十捏面人的，都從彭小平這里拿貨。

　　捏面人的彭小平也是北京第一個下海經(jīng)商的傳統(tǒng)手藝人。1980年，21歲的他在北京友誼商店一方小柜臺上做起了捏面人的生意，一個月捏360個。

　　面人一上柜臺便迅速售罄。3年后，雖然彭小平取得了第一個面人注冊商標，但很快便有人模仿冒名。

　　從此30多年間，維權(quán)不斷。

　　彭小平對《瞭望東方周刊》說：“非遺傳承人付出大量時間精力創(chuàng)造的無形資產(chǎn)，如果赤裸裸放入市場，很快就會被剽竊和侵權(quán)，這方面能起法律保護作用的，非知識產(chǎn)權(quán)莫屬。”

　　非遺的案與藝

　　“外部社會對傳承人太過強勢。”文化部民族民間文藝發(fā)展中心主任李松認為，欠缺文化尊重是現(xiàn)代市場中出現(xiàn)對非遺侵權(quán)行為的根本原因：“從傳承人那里獲取寶貴之物，但并沒拜人為師，據(jù)為己有、歪曲事實，在創(chuàng)意經(jīng)濟里拿錢，應(yīng)該為人不齒。”

　　曾經(jīng)，礙于觀念與認知，傳承人會認為用知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)益太麻煩，也未必行得通。侵權(quán)現(xiàn)象的屢屢發(fā)生給不少傳承人當頭棒喝，率先打入市場的民間工藝首當其沖。

　　非遺維權(quán)絕非個案。

　　晚清年間，天津人張明山創(chuàng)立“泥人張”。百年世家，張氏后人卻為這名聲打了多年的維權(quán)官司。

　　2005年，京津兩地一場長達7年的“泥人張”官司開始了。“泥人張”的天津傳承人張錩將北京人張鐵成告上法庭，因后者宣稱自己是北京“泥人張”傳人，并注冊了公司從事經(jīng)營。

　　張明山后人分布京津兩地，從家族作坊衍生出的正牌“泥人張”本就有京、津兩支，張錩屬天津一支。張錩認為，并非傳人的張鐵成在明知“泥人張”知名度的情況下將其作為商業(yè)標識使用，造成公眾混淆和誤認，構(gòu)成了不正當競爭。

　　老字號年代久遠，取證艱難，官司從北京第二中級法院打到最高人民法院。2012年，最高人民法院宣布張錩勝訴。此案被稱為2012年中國知識產(chǎn)權(quán)年度十大案之一。

　　華中科技大學法學院副院長焦洪濤對《瞭望東方周刊》說：“進入市場程度越高的非遺項目，越有知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性。這種市場本身的競爭性程度越高，知識產(chǎn)權(quán)保護的價值就越大，其市場和終端消費者聯(lián)系越緊密，知識產(chǎn)權(quán)就越有意義。”

　　其實，將知識產(chǎn)權(quán)納入非遺保護視閾，原因遠不止于非遺產(chǎn)品市場化的推動。

　　非遺的核心價值，在于它與實體載體相剝離的具有多重價值的豐富信息。而知識產(chǎn)權(quán)的制度功能和它在法律體系中的定位，也是以保護無形財產(chǎn)即信息為主。因此法學界普遍認為，二者有很強的邏輯聯(lián)系。

　　此外，在文化交流日趨頻繁的情況下，國際間難免有缺乏文化尊重的侵權(quán)行為發(fā)生。李松說：“強勢國家會把知識運用得很好。他們擁有專利，在創(chuàng)意經(jīng)濟中獲利。但很多原始資源是從弱勢國家拿到的，這在宏觀上違背了公平發(fā)展的原則。”

　　他舉了中醫(yī)藥的例子：“傳統(tǒng)藥方被他國藥業(yè)制造公司拿去研究，造出新藥，制作成本5角錢，開發(fā)成本5元錢，然后再回來賣你6元錢。這很讓人無奈。”

　　知識產(chǎn)權(quán)作為一種國際化規(guī)則和制度，可以打破很多地域性限制，在知識產(chǎn)權(quán)保護之下的非遺，相當于擁有了一張全球適用的護身符。

　　代際公平還是代內(nèi)公平

　　“知識產(chǎn)權(quán)的制度資源，與保護客體資源可以形成連接。在現(xiàn)實中進行非遺保護的行政管轄，可能條塊分割非常嚴重。但是從學術(shù)層面上來說，它是一個整體，這是高度開放的知識產(chǎn)權(quán)制度才能做到的。”焦洪濤解釋。

　　而且，并不是每一位非遺傳承人都像彭小平一樣，具有知識產(chǎn)權(quán)保護的意識和能力。“基層的傳承人沒有足夠知識積累，往往也沒有資源去協(xié)助他們。”焦洪濤如此總結(jié)。

　　目前，我國能為非遺保護工作提供幫助的現(xiàn)行法律包括知識產(chǎn)權(quán)法、著作權(quán)法、專利法和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法。

　　依據(jù)現(xiàn)行法，彭小平對“面人彭”品牌進行了商標注冊，對面人技藝、面人造型進行了專利注冊。每一項注冊都有保護期限，商標有效期10年，外觀設(shè)計專利有效期20年，著作權(quán)則是自創(chuàng)作者逝世后有效期50年。

　　然而，一門非遺技藝，往往傳承幾代，靠師承、子承延續(xù)。焦洪濤認為，其維權(quán)涉及國人所認同的“代際公平”，而西方的知識產(chǎn)權(quán)制度認同的乃是“代內(nèi)公平”，壟斷性保護便只限于一代人。

　　另外，知識產(chǎn)權(quán)最終要明確權(quán)利主體。但非遺之中有許多群體性傳承的習俗或技藝，一旦涉及利益分配，便成了棘手問題。

　　李松調(diào)研過一個傳統(tǒng)造紙項目：是整個村落集體沿襲的，但非遺保護啟動后，政府選擇了一個代表傳承人，給傳承人辦起作坊作為旅游地標。各類優(yōu)惠條件令人眼紅，晚上，村民就往作坊里扔磚頭。

　　焦洪濤認為：“現(xiàn)在的法律法規(guī)里面，要重點填補的空白。就是在法律地位上，除了自然人的傳承以外，還要加強非物質(zhì)遺產(chǎn)經(jīng)營所在的傳統(tǒng)社區(qū)的保護。”

　　“從光鮮的領(lǐng)獎臺回到偏遠鄉(xiāng)村，他可能會被排斥。”焦洪濤說，如果沒有很好的利益分享機制，傳承人便會遭到孤立。

　　傳統(tǒng)社區(qū)是非遺傳承人的原生境，一旦二者互相遠離，非遺傳承人就走向了異化。因此，焦洪濤說：“要把傳統(tǒng)社區(qū)作為一個獨立的法律主體來確立，那么知識產(chǎn)權(quán)歸誰呢？應(yīng)該是社區(qū)集體共享的權(quán)利。”

　　知識產(chǎn)權(quán)不只是工具

　　李松對本刊記者說，在非遺領(lǐng)域里，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當成為一種理念，而不只是一種文化保護的工具：“理念應(yīng)該在先，不應(yīng)該把手段放在最前面，因為牽扯的對象是文化，是最難量化的東西。”

　　焦洪濤曾見過一些對知識產(chǎn)權(quán)制度有所誤讀的傳承人。他們希望知識產(chǎn)權(quán)能夠在市場上帶來立竿見影、永久性壟斷的回報。

　　“假如是一種不適當?shù)呢澙分?，?yīng)該得到遏制。”焦洪濤說：“知識產(chǎn)權(quán)不是萬能的，也不是無邊界的，知識產(chǎn)權(quán)更不是所謂實現(xiàn)商業(yè)利益的‘政策工具’。”

　　捏面人將近40年，彭小平說，他對侵權(quán)已經(jīng)見怪不怪。自己更關(guān)注的是將做微型面人的手藝做成“絕活兒”：“手藝人怎么去避免侵權(quán)？首先要讓自己做的別人模仿不來。”

　　從國家的文化發(fā)展來講，躺在床上等著知識產(chǎn)權(quán)制度來保護文化，在李松看來是不可取的——只重經(jīng)濟利益而沒有文化自強的自覺性，民族便會“虛胖”；過分強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，文化便要面臨碎片化危險。

　　2008年6月，經(jīng)自貢市扎染工藝廠（以下簡稱扎染廠）申報，“自貢扎染工藝”被納入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目名錄。

　　扎染廠有兩位老員工自立了門戶，成立新公司，并在其產(chǎn)品或包裝上使用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自貢扎染工藝”等有關(guān)字樣。扎染廠認為此舉侵權(quán)，便將其告上法庭。

　　自貢市中級法院最終判定原告敗訴，認為“非遺”屬國家公權(quán)范疇，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)字樣的使用也應(yīng)是國家公權(quán)調(diào)整范疇，而非民事權(quán)益。同時，“自貢扎染工藝”這項傳統(tǒng)手工藝技能，是自貢人民的共同財產(chǎn)，并不屬于任何一個人或任何一家企業(yè)。

　　“這個案子很可能是企業(yè)間市場競爭的結(jié)果。”焦洪濤說。

　　李松認為，對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生誤讀、夸大其職能范圍，甚至反過來將其作為商業(yè)競爭、地域間文化競爭的手段。個人或民族、地區(qū)緊抱各自的文化遺產(chǎn)不予分享，對國家的文化治理會產(chǎn)生負面影響。

　　“文化間的相互尊重和交流大于博弈，商業(yè)利益在文化上永遠是最低層的屬性。”李松說。

　　其實，“非遺保護涉及諸多倫理問題，知識產(chǎn)權(quán)本身如果在倫理上站不住腳，他在工具上越發(fā)達，越會出現(xiàn)一種異化。”焦洪濤對本刊記者說：“經(jīng)濟維度是一面，而在倫理維度上，對于人格尊嚴、對于精神性的尊重，寧可矯枉過正也不該坐視不理。”（劉佳璇）