（去除Coca-Cola 字樣的可口可樂(lè)瓶的外觀）
無(wú)獨(dú)有偶，可口可樂(lè)公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類(lèi)的商品。顯然，相較之前可口可樂(lè)大名鼎鼎的立體商標(biāo)而言，新的商標(biāo)顯得非常普通。不幸的是，這一商標(biāo)申請(qǐng)卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會(huì)均以缺乏顯著性為由對(duì)該申請(qǐng)予以駁回。接連失利后，可口可樂(lè)公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊(cè)。
（新版的光面弧形瓶立體形狀商標(biāo)）
本案中，審查員、上訴委員會(huì)和法院均認(rèn)為該瓶形與普通的瓶形無(wú)實(shí)質(zhì)差別，無(wú)固有顯著性，于是爭(zhēng)議焦點(diǎn)就成為可口可樂(lè)公司的涉案申請(qǐng)是否據(jù)有“獲得顯著性”。對(duì)此，可口可樂(lè)公司認(rèn)為新版瓶形 “作為舊版瓶形的一部分”，伴隨著舊版瓶形的使用和知名度的獲得，也相應(yīng)進(jìn)行了使用并獲得了顯著性。對(duì)此，上訴委員會(huì)認(rèn)為，兩瓶形雖有近似，但有無(wú)“條紋”使兩者整體視覺(jué)效果完全不同，可口可樂(lè)公司的很多證據(jù)只證明了舊版瓶形的使用，不能視為新瓶形的使用證據(jù)。法院也持類(lèi)似觀點(diǎn)。②
無(wú)獨(dú)有偶，可口可樂(lè)公司還將一種新版的光面弧形瓶立體形狀在歐盟申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)（如下圖）①，指定使用于第6、21、32類(lèi)的商品。顯然，相較之前可口可樂(lè)大名鼎鼎的立體商標(biāo)而言，新的商標(biāo)顯得非常普通。不幸的是，這一商標(biāo)申請(qǐng)卻在近日遭遇挫折。審查員及上訴委員會(huì)均以缺乏顯著性為由對(duì)該申請(qǐng)予以駁回。接連失利后，可口可樂(lè)公司向歐盟普通法院提起上訴，2016年2月，法院作出判決，仍未支持注冊(cè)。
（新版的光面弧形瓶立體形狀商標(biāo)）
不難看出，對(duì)于可口可樂(lè)公司的新版商標(biāo)申請(qǐng)，歐盟的商標(biāo)審查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，都沒(méi)有認(rèn)可一個(gè)品牌的商譽(yù)可以自然地?zé)o條件地從老的載體（立體商標(biāo)）轉(zhuǎn)移到新的載體（立體商標(biāo)）上去，即無(wú)論舊的載體多有名，也不能證明新的載體在沒(méi)有長(zhǎng)期大量使用和缺乏與舊載體視覺(jué)效果密切關(guān)聯(lián)的前提下僅僅因?yàn)楹团f載體的自然延襲關(guān)系就當(dāng)然地獲得知名度并在消費(fèi)者那里獲得辨識(shí)度和唯一指向。
筆者認(rèn)為歐盟的上述觀點(diǎn)非常有參考價(jià)值。事實(shí)上，類(lèi)似的問(wèn)題在我國(guó)同樣屢見(jiàn)不鮮，例如，實(shí)踐中常常有這樣的疑問(wèn)：知名商品新包裝剛上市就被他人模仿、抄襲，知名商品的權(quán)利人可以主張新包裝構(gòu)成“知名商品的特有裝潢”嗎？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，知名商品改變裝潢后，其新裝潢仍是特有裝潢，因?yàn)槠放剖侵唐返暮诵模唐费b潢是與品牌聯(lián)系在一起的，而知名商品的品牌效應(yīng)并不會(huì)因?yàn)樵撝唐返难b潢有所改變而失去或減弱，消費(fèi)者對(duì)知名商品建立起來(lái)的品牌效應(yīng)具有足夠識(shí)別能力。
筆者難以認(rèn)同上述觀點(diǎn)。事實(shí)上，“商品裝潢是與品牌聯(lián)系在一起”的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是說(shuō)，只要“商品知名”，必然“裝潢特有”，換言之，無(wú)論新包裝還是舊包裝，只要商品知名度足夠大，消費(fèi)者就能馬上識(shí)別，相應(yīng)的，商品包裝也應(yīng)該無(wú)條件地受到法律保護(hù)。那么，事實(shí)真的如此嗎？讓我們?cè)倏匆粋€(gè)真實(shí)的國(guó)外案例。
據(jù)報(bào)道，雀巢公司曾試圖將奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀在英國(guó)注冊(cè)為商標(biāo)，但不幸被歐盟法院駁回，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”形狀缺乏顯著性，不能讓消費(fèi)者一看到就聯(lián)想到商品來(lái)源。
（雀巢奇巧巧克力威化的“四指”外形）
在這個(gè)例子中，雀巢奇巧巧克力威化在歐洲的長(zhǎng)期營(yíng)銷(xiāo)已經(jīng)獲得了極大的知名度，被稱(chēng)為“知名商品”應(yīng)該沒(méi)有異議，但是其商品形狀卻并未因此就自然獲得顯著性和識(shí)別性，這是為什么呢？筆者認(rèn)為，對(duì)于雀巢的“四指”立體商標(biāo)，如上圖所示，是沒(méi)有雀巢LOGO的，在一般的消費(fèi)者看來(lái)，很容易將其理解為一般巧克力威化的產(chǎn)品外形。這是因?yàn)椋捎陂L(zhǎng)期的消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者習(xí)慣于商標(biāo)與商品本身和包裝物的分離，對(duì)于商標(biāo)與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無(wú)法認(rèn)知其同時(shí)還代表著商標(biāo)。因此，在此種情況下，除非商標(biāo)申請(qǐng)人能證明該外形已通過(guò)大量商業(yè)使用具備了足夠的“獲得顯著性”，否則，不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。由此可見(jiàn)，商品的外部形狀、包裝、裝潢能否獨(dú)立產(chǎn)生指明商品來(lái)源的作用（在消費(fèi)者看不到品牌LOGO的前提下），與商品品牌本身是否有名并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。
這是一個(gè)商標(biāo)缺乏顯著性的例子，但是道理同樣適用于“知名商品的特有裝潢”，在我國(guó)，如果雀巢奇巧巧克力威化不能證明消費(fèi)者已經(jīng)可以通過(guò)單純的“四指”立體產(chǎn)品外形識(shí)別商品來(lái)源，同樣難以僅僅依據(jù)其產(chǎn)品品牌本身的知名度來(lái)論證其產(chǎn)品外形已經(jīng)構(gòu)成“知名商品特有裝潢”。
那么，知名商品形狀、包裝、裝潢要構(gòu)成“知名商品特有包裝、裝潢”，需要滿足什么條件？
以商品外觀形狀構(gòu)造裝潢為例，其與文字圖案裝潢在表現(xiàn)形式上明顯不同，這決定了它們?cè)讷@得“知名商品特有裝潢”保護(hù)在構(gòu)成條件上存在相應(yīng)的差異。對(duì)于文字圖案裝潢而言，由于它們?cè)谏唐飞系奈恢靡约巴庠谔卣魃吓c商標(biāo)基本相似，而外部形態(tài)上的相似會(huì)帶來(lái)功能上的一致，除文字圖案因?yàn)橥ㄓ眯浴⒚枋鲂曰蛘咂渌蛉狈︼@著性外，消費(fèi)者一般會(huì)將該文字圖案裝潢與商品來(lái)源和生產(chǎn)者聯(lián)系到一起，使得該文字圖案裝潢起到區(qū)別商品來(lái)源的作用從而構(gòu)成知名商品的特有裝潢。對(duì)于商品外觀形狀構(gòu)造裝潢而言，由于形狀構(gòu)造與商品密不可分，形狀構(gòu)造構(gòu)成商品本身的組成部分，因而消費(fèi)者一般不會(huì)將其與商品來(lái)源和生產(chǎn)者聯(lián)系在一起，即使具有該形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品，除非相應(yīng)的形狀構(gòu)造已經(jīng)獲得了足夠大的來(lái)源識(shí)別性以至于獲得了類(lèi)似于馳名商標(biāo)的效果，例如可口可樂(lè)玻璃飲料瓶體的曲線外形。因此，對(duì)于形狀構(gòu)造類(lèi)裝潢而言，不能基于使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就當(dāng)然認(rèn)為該種形狀構(gòu)造已經(jīng)起到了區(qū)別商品來(lái)源的作用，更不能僅憑使用該種形狀構(gòu)造的商品已經(jīng)成為知名商品就推定該種形狀構(gòu)造屬于知名商品的特有裝潢。商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)，必須具有比文字圖案裝潢更為苛刻的條件。
最高人民法院在相關(guān)案例中指出了商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件，即至少包括：“該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見(jiàn)設(shè)計(jì)的顯著特征；通過(guò)在市場(chǎng)上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來(lái)，即該形狀構(gòu)造通過(guò)使用獲得了第二含義”。換言之，商品外觀形狀構(gòu)造要獲得知名商品特有裝潢的保護(hù)，僅僅在外觀上具有新穎性或獨(dú)特性并對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了吸引力是不夠的，它還必須能夠起到區(qū)別商品來(lái)源的作用。
同樣的道理，對(duì)于商品形狀之外類(lèi)型的其他商品裝潢，要構(gòu)成“知名商品特有裝潢”，同樣必須要滿足：第一，商品知名；第二，裝潢特有。因此，剛剛上市的知名商品的新包裝，在欠缺消費(fèi)者足夠認(rèn)知積累的情況下，認(rèn)為其已經(jīng)構(gòu)成足以表明商品來(lái)源的“知名商品特有裝潢”顯然難以令人信服。因此，在商品領(lǐng)域，商譽(yù)通過(guò)載體的新舊變幻來(lái)實(shí)現(xiàn)自然延續(xù)，是非常正常的，但是，這一延續(xù)的順利進(jìn)行有一個(gè)最大的前提，就是要以消費(fèi)者“看得見(jiàn)”、“能識(shí)別”和“記得住”的方式，自然進(jìn)行。（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)） （作者：袁博 上海市第二中級(jí)人民法院）
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① 參見(jiàn)秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂(lè)立體商標(biāo)申請(qǐng)一審被駁！》，載“萬(wàn)慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”微信公眾號(hào)。
② 參見(jiàn)秦慧敏：《歐盟丨新瓶延伸舊瓶？可口可樂(lè)立體商標(biāo)申請(qǐng)一審被駁！》，載“萬(wàn)慧達(dá)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”微信公眾號(hào)。
